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Techniken-Toolbox
Der Rechtsdienst und das Team vergleichen die geltenden Rechtsgrundlagen und ihre bevorstehenden Änderungen mit den Grobanforderungen der Studie. Jede Funktion, die das Recht nicht abdeckt, wird zur Lücke. Für jede Lücke skizziert die zuständige Stelle ein Normkonzept. Das Projekt bestimmt die Organisation, die die Änderung tragen wird. Die Konsequenzen für die Studie und die Projektabwicklung führen zu den Empfehlungen. Die Studie, der Entscheid Weiteres Vorgehen und der Durchführungsauftrag übernehmen sie.

Rechtsgrundlagenanalyse

Die Rechtsgrundlagenanalyse prüft, ob das geltende Recht erlaubt, was ein Projekt vorsieht. Sie erfasst die kommunalen, kantonalen, eidgenössischen und allenfalls internationalen Rechtsgrundlagen, die für die Lösung gelten. Sie hält die bevorstehenden Änderungen dieser Erlasse fest und benennt die verbleibenden Lücken. Für jede Lücke schlägt sie einen Weg zur Schliessung vor und beurteilt die Konsequenzen für das Projekt. HERMES zählt sie zu den Ergebnissen der Phase Initialisierung. Der Projektleiter erarbeitet sie parallel zur Studie mit dem Rechtsdienst. Eine Behörde handelt nur auf einer Rechtsgrundlage: Eine Lücke kann der Lösung eine Funktion nehmen oder ihre Inbetriebnahme verzögern. Auf Französisch heisst die Technik analyse des bases légales.

Ziel

Die Rechtsgrundlagenanalyse stellt fest, ob eine ausreichende Rechtsgrundlage die Lösung deckt, die ein Projekt vorbereitet. In HERMES 2022 hat die Aufgabe "Rechtsgrundlagenanalyse erarbeiten" diesen Zweck: Mit ihr wird sichergestellt, "dass die rechtlichen Voraussetzungen für das Projekt gegeben sind oder die Massnahmen definiert sind, damit diese geschaffen werden können".

Die Technik beruht auf dem Legalitätsprinzip. Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung hält es fest: "Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht." Nach HERMES "müssen die rechtlichen Grundlagen in jedem Projekt eingehalten werden". HERMES nennt sie "eine unverrückbare Restriktion für ein Projekt". Ein Budget oder einen Termin verhandelt ein Projekt neu. Eine Rechtsgrundlage hält es ein oder erwirkt ihre Änderung.

Das Ergebnis ist das Analysedokument. HERMES legt seinen Inhalt in sieben Rubriken fest. Die Bundeskanzlei veröffentlicht eine Word-Vorlage, die sie in derselben Reihenfolge aufnimmt.

Die Analyse dient der Variantenwahl und dem Entscheid Weiteres Vorgehen. Die Studie, dieser Entscheid und der Durchführungsauftrag übernehmen ihre Schlussfolgerungen. Der Durchführungsauftrag und der Phasenbericht enthalten je eine Rubrik "Rechtsgrundlagen".

Einsatz

Wann einsetzen

  • Projekt nach HERMES: Die Analyse gehört zu den minimal geforderten Dokumenten der Phase Initialisierung.
  • Lösung eines Bundesorgans, das Personendaten bearbeitet: Diese Bearbeitung braucht eine gesetzliche Grundlage (Art. 34 DSG).
  • Neuer Austausch von Personendaten: Eine Schnittstelle, die Personendaten bekanntgibt, braucht eine gesetzliche Grundlage, die sie vorsieht (Art. 36 DSG).
  • Neue Aufgabe, neue Leistung, neue Rechte oder Pflichten: Art. 164 BV behält ihre grundlegenden Bestimmungen dem Bundesgesetz vor.
  • Pilotversuch oder Proof of Concept in der Bundesverwaltung: Das BJ lässt in der Analyse festhalten, ob der Test zulässig ist.
  • Leistung, die Gemeinde, Kanton und Bund teilen: HERMES verlangt die Prüfung jeder Ebene und allenfalls des internationalen Rechts.
  • Bestehende Aufgabe, neu interpretiert oder ausgeweitet: Die HERMES-Vorlage weist darauf hin, dass die Umsetzung den Rahmen der Rechtsgrundlage verlassen kann.
  • Produkt, das mit der Lösung geliefert wird: Die Rubrik Product Compliance hält die Vorschriften zu Produktesicherheit und Arbeitsschutz fest, die es einhalten muss.

Wann nicht einsetzen

  • Das regulatorische Umfeld vor einer Strategie abtasten: Noch gibt es keine Lösung zu prüfen; eine PESTLE-Analyse durchführen.
  • Den Schutzbedarf von Informationen und Daten bestimmen: die Schutzbedarfsanalyse durchführen.
  • Ein Gesetz in Kriterien übersetzen, die die Lösung anwendet: Die Analyse sagt nur, ob das Recht die Lösung erlaubt; die Regeln mit der Geschäftsregelanalyse formalisieren.

Beschreibung

Die Aufgabe in HERMES

HERMES 2022 ordnet die Aufgabe Rechtsgrundlagenanalyse erarbeiten dem Modul Projektgrundlagen zu. Sie läuft nur in der Phase Initialisierung. Sie beginnt mit dem Meilenstein Projektinitialisierungsfreigabe und stützt sich auf den Projektinitialisierungsauftrag und die Stakeholderliste. HERMES gibt ihr diese Aktivitäten:

  • bestehende Rechtsgrundlagen im Hinblick auf das künftige System dokumentieren;
  • bevorstehende Änderungen der bestehenden Rechtsgrundlagen analysieren;
  • mögliche Lücken bei den Rechtsgrundlagen identifizieren und mit den zuständigen Stellen Vorschläge zur Deckung der Lücken erarbeiten;
  • Auswirkungen auf die Studie und die Projektabwicklung beurteilen;
  • Rechtsgrundlagenanalyse mit den Stakeholdern abstimmen.

Der Projektleiter ist für die Aufgabe verantwortlich. HERMES beteiligt den Projektleiter und die Projektunterstützung am Ergebnis. Die Aufgabe enthält eine HERMES-spezifische Regel: Die Projektleitung stellt sicher, "dass abgeklärt wird, ob eine ausreichende Rechtsgrundlage besteht". Dazu nimmt sie mit der zuständigen Stelle Kontakt auf ("in der Regel ein Rechtsdienst oder eine Dienststelle, die für die Rechtsetzung zuständig ist"). Fehlt die Grundlage, klärt das Projekt mit diesen Stellen, ob und wie sie zu ändern ist.

Den Business Analyst nennt HERMES nicht unter den Beteiligten. Der Rechtsdienst braucht trotzdem, was der Analyst weiss: die Funktionen jeder Variante, ihre Daten, ihren Austausch mit anderen Behörden und die betroffenen Personen. Ohne den Analysten droht die Analyse von einer Beschreibung der Lösung auszugehen, die für den Abgleich mit dem Recht zu vage ist.

Die rechtlichen Aspekte einer Beschaffung gehören zu einer anderen Aufgabe des Moduls. HERMES weist sie der Beschaffungsanalyse zu. Diese wählt auch das Verfahren.

Eine ausreichende Rechtsgrundlage

Eine Rechtsgrundlage besteht, wenn eine geltende Bestimmung deckt, was die Lösung tun wird. Sie ist ausreichend, wenn diese Bestimmung die Normstufe und die Bestimmtheit hat, die die Tätigkeit verlangt. Die Normstufe unterscheidet das Gesetz im formellen Sinn, das das Parlament beschliesst, von der Verordnung, die der Bundesrat oder eine andere Behörde erlässt. Ein Gesetz im materiellen Sinn ist jede generell-abstrakte Regel. Die Verordnung ist eine solche. Art. 164 Abs. 1 BV verlangt die Form des Bundesgesetzes für "alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen". Er nennt unter anderem die Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte, die Rechte und Pflichten von Personen und die Aufgaben des Bundes. Soweit die Bundesverfassung es nicht ausschliesst, kann ein Bundesgesetz Rechtsetzungsbefugnisse übertragen (Abs. 2).

In einem Informatikprojekt stellt sich die Frage zuerst bei den Personendaten. Nach Art. 34 DSG bearbeitet ein Bundesorgan Personendaten nur, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Abs. 2 verlangt ein Gesetz im formellen Sinn für besonders schützenswerte Personendaten, für das Profiling und für Bearbeitungen, deren Zweck oder Art und Weise zu einem schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte der betroffenen Person führen kann. Für besonders schützenswerte Personendaten und das Profiling genügt eine Verordnung oder ein anderes Gesetz im materiellen Sinn, wenn die Bearbeitung für eine in einem Gesetz im formellen Sinn festgelegte Aufgabe unentbehrlich ist und der Bearbeitungszweck für die Grundrechte keine besonderen Risiken birgt (Abs. 3). Ein Bundesorgan gibt Personendaten nur bekannt, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage nach Art. 34 Abs. 1 bis 3 besteht (Art. 36 Abs. 1 DSG). Die Bekanntgabe folgt also denselben Stufen. Ausserhalb der Voraussetzungen von Abs. 3 verlangt die Bekanntgabe besonders schützenswerter Personendaten oder eines Profiling-Ergebnisses unabhängig vom Empfänger ein Gesetz im formellen Sinn.

Nach dem Gesetzgebungsleitfaden Datenschutz des BJ regelt das kantonale Recht die Bearbeitungen kantonaler und kommunaler Organe. Es gilt auch dann, wenn diese Organe Bundesrecht vollziehen oder online auf eine Datenbank des Bundes zugreifen. Ein Spezialgesetz des Bundes kann davon abweichen.

Die Normstufe nach Art. 34 DSG

Bearbeitung von Personendaten durch ein Bundesorgan. Der Rechtsdienst entscheidet.

Ein Bundesorgan bearbeitet Personendaten
Besonders schützens­werte Personendaten oder Profiling?
Nein
Schwer­wiegender Eingriff in die Grundrechte möglich?
Ja
Gesetz im formellen Sinn (Abs. 2 Bst. c)
Nein
Gesetzliche Grundlage (Abs. 1)
Ja
Bearbeitung unentbehrlich für eine in einem Gesetz im formellen Sinn festgelegte Aufgabe und ohne besondere Risiken?
Ja
Verordnung oder anderes Gesetz im materiellen Sinn (Abs. 3)
Nein
Gesetz im formellen Sinn (Abs. 2 Bst. a und b)

Bekanntgabe von Personendaten: eine gesetzliche Grundlage auf denselben Stufen (Art. 36 Abs. 1, der auf Art. 34 Abs. 1 bis 3 verweist)

Ausnahmen nach Art. 34 Abs. 4: Bewilligung des Bundesrates, Einwilligung im Einzelfall, Schutz des Lebens

Ein Bundesorgan bearbeitet Personendaten auf einer gesetzlichen Grundlage. Besonders schützenswerte Personendaten, Profiling und Bearbeitungen, die zu einem schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte führen können, verlangen ein Gesetz im formellen Sinn. Für besonders schützenswerte Personendaten und Profiling genügt ein Gesetz im materiellen Sinn, wenn die Bearbeitung für eine in einem Gesetz im formellen Sinn festgelegte Aufgabe unentbehrlich ist und ihr Zweck keine besonderen Risiken birgt.

Die Bestimmtheit zählt so viel wie die Stufe. Nach demselben Leitfaden muss die Rechtsgrundlage der betroffenen Person erkennbar machen, welches Bundesorgan welche Datenkategorien zu welchem Zweck bearbeitet. Je schwerer der mögliche Eingriff in die Grundrechte, desto bestimmter muss die Grundlage sein. Ein Artikel, der einem Amt eine Aufgabe überträgt, ohne die bearbeiteten Daten zu nennen, kann deshalb für eine Finanzhilfe genügen und für ein Profiling nicht.

Die Rubriken des Dokuments

Die HERMES-Vorlage gibt jeder Rubrik einen Hinweis und ein Beispiel. Die beiden letzten Rubriken sind frei.

Die Rubriken der Rechtsgrundlagenanalyse nach der HERMES-Vorlage
RubrikHinweis der VorlageBeispiel der Vorlage
Bestehende RechtsgrundlagenDie geltenden Rechtsgrundlagen, die für die angestrebte Lösung relevant sind, ohne die Anforderungen zu Datenschutz und InformatiksicherheitProduktehaftpflichtgesetz (PrHG)
Bevorstehende ÄnderungenDie bevorstehenden Änderungen, die für das künftige System relevant sind, ihre Richtung und ihre Auswirkung auf das ProjektCovid-19-Gesetz (Auswirkung positiv)
Identifizierte LückenWas das geltende Recht und seine vorgesehenen Änderungen in den Grobanforderungen nicht abdeckenFür die Speicherung und Verarbeitung der mit der Lösung erhobenen Daten fehlt eine gesetzliche Grundlage
Vorschläge zur Deckung von LückenEin Normkonzept und die Projektorganisation zur Deckung der LückeVerabschiedung einer Verordnung durch den Bundesrat
Product ComplianceDie Gesetze, Richtlinien und Verhaltenskodizes der Unternehmung, namentlich Produktesicherheit und ArbeitsschutzProduktesicherheitsgesetz (PrSG) und Richtlinie 2011/65/EU
Beurteilung der KonsequenzenFreie RubrikKeines
EmpfehlungFreie RubrikKeines

Die erste Rubrik klammert Datenschutz und Informatiksicherheit aus. Das Lückenbeispiel derselben Vorlage betrifft trotzdem die Rechtsgrundlage einer Datenbearbeitung. Die gestellte Frage trennt die beiden Analysen: Die Rechtsgrundlagenanalyse fragt, ob das Recht diese Bearbeitung erlaubt; die Schutzbedarfsanalyse fragt, welche Massnahmen die Daten schützen.

Bevorstehende Änderungen bringen manchmal neue Anforderungen an das Projekt. Die Vorlage hält fest, dass sie häufig auch eine Chance sind, eine Lücke zu schliessen. Eine Revision, die schon in Vorbereitung ist, kann die fehlende Bestimmung ohne eigenes Rechtsetzungsprojekt aufnehmen. Das Merkblatt des BJ zu Pilotversuchen knüpft daran eine Bedingung: Die Revision wahrt den Grundsatz der Einheit der Materie.

Die Vorlage vergleicht das geltende Recht und seine vorgesehenen Änderungen mit den Grobanforderungen der Studie. Sie weist auch darauf hin, dass eine Umsetzung eine Aufgabe so neu interpretieren oder ausweiten kann, dass sie über das hinausgeht, was die Grundlage vorsah. Sie verlangt, diesen Fall zu erkennen, bevor die fehlende Grundlage die Einführung verzögert.

Von der Lücke zur Empfehlung

Der Rechtsdienst und das Team vergleichen das Recht mit den Grobanforderungen der Studie. Jede Lücke führt zu einer Empfehlung.

HERMES: Phase Initialisierung
Geltende Rechts­grund­lagenGemeindeKantonBundInternational
Bevor­stehende Änderungen
Grob­anforderungen der Studie
Abgleich Funktion für FunktionRechtsdienst und Team
Abgedeckte Funktion
Lücke
Vorschlag: Norm­konzept und Organisation
Konsequenzen für die Studie und die Projekt­abwicklung
Empfehlungen
Studie
Entscheid Weiteres Vorgehen
Durch­führungs­auftrag
Der Rechtsdienst und das Team vergleichen die geltenden Rechtsgrundlagen und ihre bevorstehenden Änderungen mit den Grobanforderungen der Studie. Jede Funktion, die das Recht nicht abdeckt, wird zur Lücke. Für jede Lücke skizziert die zuständige Stelle ein Normkonzept. Das Projekt bestimmt die Organisation, die die Änderung tragen wird. Die Konsequenzen für die Studie und die Projektabwicklung führen zu den Empfehlungen. Die Studie, der Entscheid Weiteres Vorgehen und der Durchführungsauftrag übernehmen sie.

Nach der Vorlage umfasst ein Vorschlag ein Normkonzept und die Projektorganisation, die die Änderung tragen wird. Das Normkonzept nennt die zu ändernden Erlasse und ihre wichtigsten Norminhalte. Beim BJ legt eine Weisung den Inhalt eines Normkonzepts fest. Es fasst die Norminhalte in Thesen zusammen und skizziert die Struktur des Erlasses. Es schlägt die Erlassform, die Normstufe und die Regelungsdichte vor. Es beschreibt die Auswirkungen auf die Ressourcen und die Informatik. Das Merkblatt zu Pilotversuchen empfiehlt ein Normkonzept in Rechtsetzungsprojekten. Das BJ veröffentlicht ein Muster für ein Normkonzept.

Die HERMES-Aktivität gibt den Gegenstand der beiden letzten Rubriken vor: die Auswirkungen auf die Studie und die Projektabwicklung. Die Beurteilung der Konsequenzen sagt für jede Lücke, welche Variante sie trifft, welche Funktion sie wegnimmt und welchen Termin sie verschiebt. Die Empfehlungen richten sich an den Auftraggeber. Er entscheidet über das weitere Vorgehen.

Die Analyse durchführen

  1. Die Lösung Funktion für Funktion beschreiben. Für jede Variante der Studie listet der Analyst auf, was die Behörde neu tun wird: die Entscheide, die bearbeiteten Daten, den Austausch mit anderen Organen und die betroffenen Personen. Der Projektinitialisierungsauftrag und die Grobanforderungen liefern den Stoff.
  2. Die bestehenden Grundlagen nach Ebene erfassen. Der Rechtsdienst erfasst die anwendbaren Erlasse von Gemeinde, Kanton, Bund und internationalem Recht. Jeder Eintrag nennt den Erlass, seine SR-Nummer und den Artikel.
  3. Die bevorstehenden Änderungen festhalten. Der Rechtsdienst und die für die Rechtsetzung zuständige Stelle melden die Revisionen in Vorbereitung, ihre Richtung und das geplante Inkrafttreten.
  4. Jede Funktion mit dem Recht abgleichen. Für jede Funktion sucht das Team den Artikel, der sie deckt. Danach prüft es seine Normstufe und seine Bestimmtheit. Eine Funktion wird zur Lücke, wenn kein Artikel sie deckt oder ein Artikel sie auf zu tiefer Stufe deckt.
  5. Für jede Lücke einen Vorschlag machen. Die zuständige Stelle skizziert das Normkonzept. Das Projekt bestimmt, welche Organisation die Änderung trägt. Es hält das voraussichtliche Inkrafttreten fest.
  6. Die Konsequenzen beurteilen. Das Team vergleicht dieses Datum mit dem Terminplan jeder Variante. Eine Variante, die bei der Einführung von einer noch fehlenden Grundlage abhängt, verliert die betroffene Funktion oder verschiebt sich.
  7. Abstimmen und freigeben lassen. Der Projektleiter stimmt die Analyse mit den Stakeholdern ab. Das Dokument-Protokoll der Vorlage hält die Versionen, die Prüfung und die Freigabe fest.

Nach der Phase Initialisierung zählt HERMES die Analyse weiterhin zu den Grundlagen der Aufgaben, die die Lösungsanforderungen und die Organisationsanforderungen erarbeiten.

Der Fall der Pilotversuche

Ein Projekt, das eine Lösung vor ihrer Einführung in der Breite testet, bleibt dem Legalitätsprinzip unterworfen. Das Merkblatt des BJ zu Pilotversuchen hält fest: Jede staatliche Bearbeitung von Personendaten braucht eine gesetzliche Grundlage auf der erforderlichen Normstufe, auch in einem Test. Es verlangt, wenn möglich mit fiktiven Testdaten zu arbeiten. Bei einem Projekt nach HERMES lässt es seine Ergebnisse in die Rechtsgrundlagenanalyse der Phase Initialisierung aufnehmen.

Das Merkblatt ordnet seine Hauptfragen vom allgemeineren zum anspruchsvolleren Ansatz:

  1. Erlaubt das geltende Recht den Test, nötigenfalls nach einer Verordnungsrevision im Spielraum des Gesetzes?
  2. Kennt der Bereich schon Regeln zu Pilotversuchen?
  3. Kann der Bundesrat die Bearbeitung nach Art. 35 DSG bewilligen?
  4. Erfüllt der Test die Voraussetzungen eines Pilotversuchs nach Art. 15 EMBAG?
  5. Kann eine neue Gesetzesbestimmung den Test ermöglichen?

Nach dem Merkblatt öffnen diese Fragen Wege, die im Grundsatz voneinander unabhängig sind. Sobald ein Weg eine tragfähige Grundlage liefert, hält es die Prüfung der anderen für unnötig. Es rät zu einem ersten groben Durchgang durch die fünf Fragen in ihrer Reihenfolge. Danach untersucht das Projekt die vielversprechenden Wege näher. Die übrigen vertieft es nur, wenn diese Wege scheitern.

Vor dem Inkrafttreten eines Gesetzes im formellen Sinn kann der Bundesrat die automatisierte Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten, ein Profiling oder eine Bearbeitung bewilligen, die zu einem schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte führen kann (Art. 35 DSG). Er bewilligt sie unter diesen Voraussetzungen:

  • Ein bereits geltendes Gesetz im formellen Sinn regelt die Aufgaben, die die Bearbeitung erfordern.
  • Massnahmen begrenzen den Eingriff in die Grundrechte auf das Mindestmass.
  • Insbesondere aus technischen Gründen ist für die Umsetzung eine Testphase vor dem Inkrafttreten unentbehrlich.

Der Bundesrat holt vorgängig die Stellungnahme des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) ein. Das zuständige Bundesorgan legt dem Bundesrat spätestens zwei Jahre nach der Aufnahme des Pilotversuchs einen Evaluationsbericht vor. Die Bearbeitung endet, wenn innert fünf Jahren nach dieser Aufnahme kein Gesetz im formellen Sinn in Kraft getreten ist.

Art. 15 EMBAG erlaubt einen Pilotversuch als Teil eines Rechtsetzungsprojekts, wenn sieben kumulative Voraussetzungen erfüllt sind. Zu ihnen gehört, dass der Kreis der Betroffenen auf das erforderliche Mass beschränkt bleibt (Bst. f). Alle betroffenen Personen müssen eingewilligt haben und die Einwilligung jederzeit zurückziehen können (Bst. g). Nach dem Merkblatt scheidet Art. 15 EMBAG aus, sobald der Test nicht die Einwilligung aller Betroffenen einholen kann. Dritte, deren Daten der Test bearbeitet, zählen dazu. Der Artikel behält Art. 35 DSG vor. Der Pilotversuch dauert höchstens zwei Jahre. Er lässt eine einmalige Verlängerung um zwei Jahre zu. Seine Abweichungen beschränken sich auf Datenschutz, Informationsschutz und IKT-Sicherheit.

Die benachbarten Techniken

Die Rechtsgrundlagenanalyse und ihre Nachbarn
TechnikFrageErgebnis
PESTLE-AnalyseWelche äusseren Faktoren wie das Recht wirken auf die Organisation ein?Ein Register der Faktoren
RechtsgrundlagenanalyseErlaubt das Recht die Lösung? Was tun, wenn nicht?Lücken, Vorschläge, Konsequenzen und Empfehlungen
SchutzbedarfsanalyseBraucht die Lösung mehr als den IT-Grundschutz?Ein Schutzbedarf und eine Sicherheitskategorie
BeschaffungsanalyseWelches Verfahren schreibt das Beschaffungsrecht für den Kauf vor?Die Verfahrensart und der Beschaffungsplan
GeschäftsregelanalyseWelche Regeln wendet die Lösung an?Ein Katalog atomarer und testbarer Regeln

In einem Verwaltungsprojekt kommt die Rechtsgrundlagenanalyse vor der Geschäftsregelanalyse. Die Geschäftsregelanalyse übersetzt danach das Gesetz in Regeln, die die Lösung anwendet.

Die Fallstricke

Auflisten ohne abzugleichen. Eine Liste von dreissig Erlassen, die das Gebiet berühren, sagt dem Auftraggeber nichts. Erst der Abgleich Funktion für Funktion zeigt eine Lücke.

Nach der Variantenwahl kommen. Die Studie übernimmt die Schlussfolgerungen der Analyse, um die Varianten zu beurteilen. Eine Analyse, die nach dem Entscheid entsteht, kann ihn nur noch rechtfertigen.

Selbst beurteilen, ob die Grundlage genügt. Der Rechtsdienst beurteilt die Normstufe und die Bestimmtheit einer Grundlage. Ein Projektleiter, der allein entscheidet, dass ein Artikel genügt, trifft einen rechtlichen Entscheid ohne die Kompetenz dazu.

Die Schnittstellen vergessen. Eine Schnittstelle, die Personendaten bekanntgibt, braucht eine gesetzliche Grundlage auf der Stufe, die Art. 34 DSG festlegt (Art. 36 Abs. 1 DSG). Nach dem BJ verlangt sie eine spezifische Grundlage, die sagt, wer welche Daten zu welchem Zweck erhält. Die Ausnahme von Art. 36 Abs. 2 betrifft den Einzelfall. Eine Schnittstelle gibt laufend Daten bekannt.

Vorschlagen ohne Termin. Ein Vorschlag ohne voraussichtliches Inkrafttreten lässt keine Beurteilung der Konsequenzen zu. Die Variante wirkt machbar bis zu dem Tag, an dem die Einführung auf das Gesetz wartet.

KI-Überlegungen

Ein KI-Assistent beschleunigt die Erfassung. Aus der Beschreibung der Varianten schlägt er für jede Funktion eine erste Liste möglicher Erlasse und Artikel vor. Er erkennt die Funktionen, die unter Art. 34 Abs. 2 DSG fallen: ein Feld mit Gesundheitsdaten, ein Score über Personen. Er formuliert die Rubriken der Vorlage aus den Notizen des Rechtsdienstes und erstellt die französische oder deutsche Fassung, die das Team gegenliest.

Das Team prüft auf Fedlex oder in der kantonalen Rechtssammlung die Fassung jedes zitierten Artikels, die bei Inbetriebnahme gilt. Ein Sprachmodell kann eine plausible Artikelnummer erfinden oder die Fassungen eines revidierten Erlasses verwechseln. Ob eine Grundlage genügt, entscheidet der Rechtsdienst: Das Modell beurteilt nicht die Schwere des Eingriffs, von der die erforderliche Bestimmtheit abhängt. Ein noch internes Revisionsprojekt geht nur an einen KI-Dienst, den die Organisation für diese Klassifizierungsstufe zugelassen hat.

Beispiele

Die Analyse des Portals "Finanzhilfen online" zeigt eine Lücke, die einer Variante eine Funktion nimmt. Das Team gleicht zuerst jede Funktion der beiden Varianten mit dem Recht ab. Die Lücke L1 ergibt sich aus der Zeile des Scores.

Abgleich der Funktionen des Portals "Finanzhilfen online" mit dem Recht
FunktionVarianteDeckender ArtikelErforderliche StufeVorgefundene StufeBefund
Gewährung der FinanzhilfenA und BGesetz des Amtes: Gewährung der FinanzhilfenGesetzliche Grundlage (Art. 34 Abs. 1 DSG)Gesetz im formellen SinnGedeckt
Elektronische Einreichung der BelegeA und BAusführungsverordnung nach ihrer Revision (1. Januar 2028)Gesetzliche Grundlage (Art. 34 Abs. 1 DSG)VerordnungVor der Einführung gedeckt
Zuverlässigkeitsscore der GesuchstellendenAKein Artikel im Gesetz des AmtesGesetz im formellen Sinn (Art. 34 Abs. 2 Bst. b DSG: Profiling)KeineLücke L1
Rechtsgrundlagenanalyse des Portals "Finanzhilfen online" eines Bundesamts. Version 1.0 aus der Phase Initialisierung. Variante A berechnet einen Zuverlässigkeitsscore der Gesuchstellenden. Variante B berechnet keinen.
RubrikInhalt
Bestehende RechtsgrundlagenGesetz des Amtes: Gewährung der Finanzhilfen und Kontrolle der Empfängerinnen und Empfänger. Ausführungsverordnung: Belege und Verfahren. Art. 34 DSG: gesetzliche Grundlage jeder Bearbeitung von Personendaten. Kantonales und kommunales Recht: kein einschlägiger Erlass.
Bevorstehende ÄnderungenRevision der Ausführungsverordnung in Vorbereitung: elektronische Einreichung der Belege. Geplantes Inkrafttreten: 1. Januar 2028. Auswirkung auf das Projekt: positiv.
Identifizierte LückenL1. Der Score der Variante A bewertet die Zuverlässigkeit der Gesuchstellenden. Dieser Score ist ein Profiling (Art. 5 Bst. f DSG). Das Gesetz des Amtes sieht ihn nicht vor. Der Rechtsdienst schliesst Art. 34 Abs. 3 DSG aus: Der Bearbeitungszweck birgt besondere Risiken. Ein Gesetz im formellen Sinn ist erforderlich (Art. 34 Abs. 2 Bst. b DSG).
Vorschläge zur Deckung von LückenL1. Revision des Gesetzes des Amtes: Ein Artikel legt das Organ, die verwendeten Daten und den Zweck des Scores fest. Der Rechtsdienst des Amtes erarbeitet das Normkonzept. Voraussichtliches Inkrafttreten: 1. Januar 2030. Der Rechtsdienst schliesst Art. 35 DSG aus: Variante A sieht keine Testphase vor.
Product ComplianceOnline-Dienstleistung: Sie muss Sehbehinderten ohne erschwerende Bedingungen zugänglich sein (Art. 14 Abs. 2 BehiG).
Beurteilung der KonsequenzenGeplante Einführung beider Varianten: 1. Juli 2028. Variante A: Die Grundlage des Scores träte achtzehn Monate nach der Einführung in Kraft. Der Score kann bei der Einführung nicht in Betrieb gehen. Variante B: keine Lücke. Die Kontrollen bleiben manuell.
EmpfehlungVariante B in der Studie wählen. Die Gesetzesrevision anstossen. Den Score im Durchführungsauftrag als Funktion eines späteren Release aufnehmen, das an das Inkrafttreten der Revision gekoppelt ist.

Der Auftraggeber wählt Variante B im Wissen, worauf Variante A beim Gesetzgeber wartet.

Visualisierungen

Ein erstes Schema zeigt, wie eine Lücke entsteht: Der Rechtsdienst und das Team vergleichen das geltende Recht und seine Änderungen mit den Grobanforderungen der Studie. Jede Lücke führt zu einem Vorschlag, zu Konsequenzen und dann zu Empfehlungen. Ein zweites Schema zeigt die Normstufe, die eine Bearbeitung von Personendaten nach Art. 34 DSG verlangt. Die Rubriken der Vorlage, die benachbarten Techniken, der Abgleich im Beispiel und seine Analyse sind Zeilen und Spalten, also Tabellen.

Aufwand

DimensionNiveauBegründung
VorbereitungMittelDer Analyst beschreibt die Funktionen jeder Variante. Der Projektleiter erhält eine Ansprechperson im Rechtsdienst.
DurchführungMittelErfassung und Abgleich brauchen einige Sitzungen mit dem Rechtsdienst. Für jede Lücke verfasst die zuständige Stelle zusätzlich ein Normkonzept.
DokumentationGeringDie HERMES-Vorlage strukturiert das Dokument. Seine Schlussfolgerungen gehen in die Studie und den Durchführungsauftrag ein.

Werkzeuge

Die HERMES-Word-Vorlage Rechtsgrundlagenanalyse steht auf der Ergebnisseite von HERMES Online zum Herunterladen bereit. Sie enthält eine Einleitung, die sieben Rubriken mit ihren Tabellen und ein Dokument-Protokoll. Dieses hält Änderungen, Prüfung und Freigabe fest.

Fedlex veröffentlicht die Systematische Rechtssammlung des Bundesrechts: jeden Erlass in seinen aufeinanderfolgenden konsolidierten Fassungen mit dem Datum, ab dem jede gilt. Der Analyst prüft dort den Text, der bei Inbetriebnahme gilt. Fedlex veröffentlicht auch das Bundesblatt und die laufenden Vernehmlassungen: Dort erfassen der Rechtsdienst und die für die Rechtsetzung zuständige Stelle die Revisionen in Vorbereitung.

LexFind (lexfind.ch) führt die Gesetzgebung von Bund und Kantonen im Auftrag der Schweizerischen Staatsschreiberkonferenz zusammen. Ein kantonales oder kommunales Projekt erfasst dort die Erlasse seines Kantons.

Das BJ veröffentlicht seine Instrumente auf der Seite Legistische Hauptinstrumente: den Gesetzgebungsleitfaden, den Gesetzgebungsleitfaden Datenschutz mit seiner Checkliste, das Merkblatt zu Pilotversuchen und das Muster für Normkonzept.

Eine Tabellenkalkulation verknüpft jede Funktion der Lösung mit dem deckenden Artikel oder mit der Lücke, die sie öffnet. Das Anforderungsmanagement-Werkzeug des Projekts kann diese Verknüpfung führen, wenn die Grobanforderungen dort erfasst sind.

Quellen

Realoptionen
Alle Techniken
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